当法官面对死囚犯的国人皆曰可杀的民愤观时,遵循法律和尊重民愤这种自然情感和道德情感,实际上也是对于死者及其亲人的哀矜,从而使冤情得以释放。
换句话说,法律秩序下的人民参与才是既统一庙堂/江湖的二元对立也调和顶层设计与底层设计的内在紧张的正确通道,同时也是《决定六十条》形成法治国通道的重要契机,尽管这个纲领性目标还需要混合政体建设的进一步加强,以促成运用法律的性质从根本上加以改变。昔日的奴隶在这场革命中,冒着生命危险来证明他们已经战胜了对死亡的惧怕,正是这种惧怕曾让他们过去被他人当做奴隶来对待的。
是通过普通法的判例还是通过罗马法的理性推理。残酷斗争,无情打击,人民曾经活得像猪狗,不幸而言中的是,公众的意志被统治者作为自己的私人意志来加以处理的国家原则是颠扑不破的真理。是缓慢的渐进还是激进的一步到位的。颇有意味的是,我们确实不能继续五四以降的那种全盘性的反传统,但在是否继续全盘性地反五四以后形成的诸多新传统方面,似乎又缺乏必要的共识。这就是说,从正义渊源的角度讲,中国的儒、道两家哲学传统确实很古老,卢梭和康德甚至在近两千年后才在大自然中发现所谓隐秘的法则,中国人的天道意识的道德理解确实堪称早熟而高明。
换句话说,我们在试图走出逻各斯知识圈套的同时,我们仍然没有任何理由反知识,乃至对知识的正当性问题还必须做出进一步追究,比如马克思对《法哲学原理》的在这里具有哲学意义的不是事物的逻辑,而是逻辑的事物的论断就具有相当程度上的正确性,从而在事物的逻辑上我们必须继续做出进一步的追究。而且在回归共和本性上,中西方甚至有着不同呼应,尤其是当下中国显然只有突出共和本性方能有效推进良性民主。但是同时,中国在外汇管理、法律适用、中外合资公司管理等方面坚持以我为主,从中国实际需要出发,作出了一些与西方国家不一样的规定。
施莱辛格等认为:在现代国家立法工作中,"这些常设和组织良好的政府机构通常采用比较研究的方法。[2]在全球化浪潮席卷下的当今世界,法律移植更为频繁。很多学者因此强调法律移植对法律发展的重要性。不论是何种移植模式,都有可能遭遇失败。
[27]通过经济适用性移植模式,中国有选择地借鉴和引入了很多法律,大大加快了立法进程。由于这种移植(借鉴)多少带有强制的味道,从而往往成为双方或多方政治、经济和实力较量的结果。
[9]戴维·楚贝克(David M. Trubek) :"多重视角时代的法律和发展:新兴发展型国家的法律挑战",2008年在人民大学的演讲稿。[37]如果欠缺这些生存环境,不论一项法律移植的初衷多么宏大,设计多么精巧,其最终的结果都不会理想。在商法和经济法领域,"公司法"、"反不正当竞争法"、"消费者权益保护法"、"知识产权法"等具体制度的引进则更为突出。上述使移植与中国国情相适应的做法与法律移植的成功与否息息相关。
[3]在古罗马走向衰败时,以胜利者面目出现的日尔曼各个部族则通过比较接受了罗马法的传统。在刑事法律领域中,"无罪推定"、"非法证据排除规则"、"举证规则"等制度的借鉴。他提出:"第一次是发展型国家的法律:在这种模式下,法律首先被看成一种使国家干预更为有效的工具。几千年来延绵不断的"中国传统法制"是纯粹"内发性"和"原初型"的法律体系。
[28]在殖民主义盛行的时代,通过军事占领和殖民手段在被占领地区建立移植进去的法律制度是最为典型的例子。甚至积极推动建立类似于判例法的"中国的案例指导制度"。
(2)移植促进了混合型法律体系的初步形成。这一全面移植已随着"文革"的悲剧性结局和"冷战"的终结而陷入困境。
中国在改革开放中的移植并非"盲目"和"全盘"的移植,而是在很大程度上基于"为我所需,为我所用"的移植。并在一定程度上利用引进的法律反过来逆向推动国内已有法律制度的深入改革。如果说,法律移植在中国的社会转型中起到了积极的作用,中国在法律移植问题上采用的基本立场、路径、模式和策略则是这种成功的基本保障。[17]即使是强烈主张法律移植是法律发展常态的沃特森,也不能完全否定民族精神、经济和社会基础、文化、宗教、政治等社会因素对法律发展的作用,而是引用恩格斯的话,即"法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而相互抵触的内部和谐一致的表现。[36]具体而言,要从社会接受程度、大众理念和认识水平、本土现有制度环境等多方面来分析移植法律的生存环境。英国和美国的冲突法是参考荷兰学者Ulrich Huber的Praelectines Iuris Vivilis et Hodienmi。
概括而言,无论是从历史还是现实的角度看,法律移植都是社会和法制发展过程中不争的事实和一种法律发展的常态。法律移植能够提供高于现实社会发展水平的法律标准,为新的法律制度找到一个更高的起点,帮助中国这样一个后发国家在短时间内基本形成与现代社会相匹配相适应的现代法律体系,并通过这一法律体系推动新的社会关系和相应制度的形成。
[11]埃辛·奥茹库:《法律易位》,牛津大学出版社2002年版(Esin Orucu, Law as Transposition, Oxford UniversityPress, 2002.)。埃辛·奥赫绪(Esin Orucu)认为,法律制度和法律观念的变动超越国界,而这种迁移是法律发展的自然过程。
[17]马季特·科恩,同注16引文,第587-588页。[24]乔纳森·米勒,同注2引文,第845页。
黄再再:"论法律移植与中国判例制度的建立",载《上海市政法管理干部学院学报》2002年第4期。(3)始终坚持法制建设和改革是一国主权范围内的事务,虽然有大规模的"移植"或"借鉴",但并非盲从或照搬,从而在立法、执法和司法各个方面都形成了鲜明的"主导性"和"内在性",即中国立法、执法和司法等机构主动、积极和理性地考虑中国国情,根据中国社会的内在需求来设计和建设法制。中国在吸引外资和利用制定民商法基本法律框架建构市场过程中大量借鉴和移植外国经验,同时又保证与中国实际相配套的做法,首先保证了移植来的法律的生命力和有效性,同时又利用这些移植来的法律推动原有法律制度和社会的转型,充分发挥了法律移植的积极作用。[25]沈宗灵,同注1引书,第52页。
[30]随着中国经济的发展,从大型国企到中小私人企业纷纷涉足国际投资和商业活动,导致各种经济组织在一定程度上直接接受外国法律的现象。二是大规模移民进入一个有相当文明程度的地域后,把原来所有的法律带入该地域。
鉴于此,有必要对法律移植的模式和基本条件进行探讨和梳理。陈芸:"略论中国法治的资源取向",载何勤华主编:《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版,第298页。
1949年以来,新中国大规模引进前苏联的法律制度。任尔昕:"我国商事立法的经济分析",载《甘肃政法学院学报》2001年第2期。
在第二个方面,即能够保证移植成功的基本条件方面,则呈现更为复杂的局面。同时它们也反映了全球化所要求的法律趋同化的趋势和内在要求,因此也是不得不接受的移植。(3)移植促进了现代法律体系的形成。面对这种要求,很多受援国往往无法拒绝。
[4]阿兰·沃特森:《法律的演进》,约翰·霍普金斯大学出版社1985年版,第77-92页(Alan Watson, The Evolutionof Law, The Johns Hopkins University Press, 1985,pp.77-92.)。而混合模式因为各种成分的不同也会产生不同的混合模式。
"见乔纳森·米勒:"法律移植的类型:运用社会学、法制史和阿根廷实践来解释移植过程",载《美国比较法评论》2003年第51卷,第839页(Jonathan M.Miller, "A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Trans-plant Process",51 American Journal of Comparative Law, 2003,p. 839.)。[44]改革的具体情况可参看最高人民法院2009年3月颁布的《人民法院第三个五年改革纲要》。
见阿兰·沃特森:《法律移植:比较法的一个视角》,乔治亚大学出版社1993年版,第94、109-110页(Allan Watson, Legal Transplants: An Approachto Comparative Law, University Georgia Press, 1993, p. 94, pp. 109-110.)。[41]王晨光:"不同国家法律间的相互借鉴与吸收-比较法研究中的一项重要课题",《中国法学》1992年第4期。
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